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被误会的新《电商法》

      8月16日那场曾迫使马云亲自到场的《中华人民共和国电子商务法》(即新《电商法》)意见征求会,距今过去一个月了;而就在9月1日,新法也已正式颁布。在第三次(也是最后一次)意见征求会上,腾讯、网易等举足轻重的互联网公司均未安排创始人亲自到场,本该同阿里一样重视新《电商法》的京东也没有。看上去,在历时5年的拉锯中,这些企业早已摸清,新《电商法》不会给他们一记重锤,而阿里可能要单独面对这一困境。

实际上,除了几位法学专家在新法生效前夕跳出来喊“连带责任变补充责任是一种倒退”,新《电商法》几乎没在任何领域掀起讨论热潮。甚至整个电商界都没做太多的“挣扎”,也没有试图通过舆论给立法机构施压。


新《电商法》制定过程中,讨论较多的“禁止二选一”这类“大问题”,虽然动了电商平台的奶酪,但对于商户,尤其企业商户而言,未必是坏事;平台如果就此出来大跳特跳,既无法得到广泛支持,还显得小肚鸡肠。

而“自然人纳税”事项,虽然涉及诸多个人商户的利益,但无论是线上的企业商户,还是线下的万千纳税者,都不会认为个人电商不交税的历史有什么合理性。何况,近年来税制改革轰轰烈烈,个人电商凭什么继续享受“格外开恩”呢?至于少数吵出了音量的细节比如连带责任问题,如果细究,则更是无稽之谈。

与社交媒体上的“节奏”相反,新《电商法》总体上是一部相当进步的法案——既完善了消费者的各项权益,也给电商企业留了不少“缓冲空间”。换句话说,我们之前对新《电商法》,可能“误会大了”。

我们先来看看新电商法“先进”在哪里。特别值得点赞的是,新电商法涉及了一些在中国互联网界从来不被重视的细节,比如少数“懂行”用户的“网络洁癖”。

在解释“网络洁癖”之前,我们还是先说说“心灵注销”这事儿吧。

程序员朋友大概不会告诉你,你留在某些网站上的记录是“半永久”的,删掉的东西只是你自己看不到了而已,注销的帐号也原封不动地躺在了服务器的某个角落,等待着某个时刻被开发、利用。这在技术上当然不难实现,简而言之,用户试图删掉自己留下的足迹,往往是一种“心灵安慰”。

在中国,到底还有多少网站在玩“心灵删除”“心灵注销”这一套,想都不敢想。

但可以确定的是,这事儿并没有太多用户真的在意——甚至多数人根本意识不到这是个问题。相比多年前沸沸扬扬的谷歌“被遗忘权”事件,以及欧盟GDPR对“被遗忘权”的明确规定,中国版“被遗忘权”目前还未浮出水面。

然而《新电商法》居然开了个头,让我们来看第二十四条:

第二十四条 电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序,不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。


电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除的申请的,应当在核实身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的,电子商务经营者应当立即删除该用户的信息;依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的,依照其规定。

虽然该条并未在技术细节上对“更正”“删除”“注销”做出规定,但有关部门已经有了“用户信息保护”的意识,并将其上升到法律层面。虽然这条可能对多数消费者意义很小,但对于中国的“网络隐私”而言,无疑是前进了一步。

如果结合第十八条看,就不仅是象征意义,而会实际影响到每个人具体的使用了:

第十八条 电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。

电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。


用人话说,电商平台必须允许用户关闭“个性化推荐”,也许提供一个按钮,也许是藏在选项、设置很深的地方,管你怎么弄,总之要有。

这无疑涉及电商平台的运营效率,更直接影响了“淘宝直通车”等广告的实际投放规模。不过,用一位电商老炮儿的话说:“不是要求平台默认上非个性化界面,那就还好。”因此,这条并非阿里等企业重点“GR”的对象。

相比之下,第18条、第24条这样的条文,对个人意义则要大得多。无论“不能存”还是“不能用”,都是网络隐私和信息公平前进的一大步,对于那些有“网络洁癖”的用户就更是如此。

一些法律工作者认为,这种针对隐私和公平做限制的尝试将会逐渐推广到电商以外的诸多领域——甚至内容领域(不妨想象一下允许关闭个性化推荐的头条或抖音)。届时,网络就会成为真正可以“赤条条来去无牵挂”的理想之地。

当然,就目前来看,一步到位还是很难的。第24条中“依照法律、行政法规的规定或者双方约定”的字样,几乎是明摆着告诉平台“赶快去改用户协议”吧,这也可以看成立法部门给电商经营者留的“后路”。身为消费者的我们,明年元旦大可盯着电商平台“碰碰瓷儿”,看看谁家的用户协议没有“与时俱进”——届时依法维权、索求赔偿,想必不难胜诉。

第三十九条 电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度,公示信用评价规则,为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。


电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。

这条“不让删评价”也耐人寻味,它当然会促进产品和服务质量进一步提升。但在实际操作中,能代替“删除”的操作多了去了,比如像知乎“折叠答案”那样“折叠差评”;或者更简单一点,直接通过排序把不顺眼的评论放在第二页、第三页,也不失为商家的变通方法。

第四十条 电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果;对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明“广告”。

这条也同样体现了有关部门对互联网“猫腻”的理解在加深。不过,该规定对淘宝直通车影响倒是不大,因为淘宝直通车在新《电商法》生效之前便已经明确标识“广告”字样了。

新《电商法》四十一条、四十二条对于知识产权的重视,是中国知识产权保护的一大步(想想诸多绝无授权的同人商品吧)。尤为值得赞赏的是,第四十二条明确规定:“因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。”则在保护知识产权的同时防止了恶意竞争,足见立法者对电商平台“脏东西”“潜规则”也有相当程度的了解。

此外,第四十八、四十九条对于合同订立的规定,看上去跟普通消费者关系不大,实际上涉足了以往法律的不少盲区:此前司法实践中长期存在着电子平台合同订立时间(携程买机票没出票算不算成单)、当事人行为能力认定(小学生逛淘宝)等诸多细节的分歧,新电商法一口气明确了责任的划分,一些陈年痼疾也就迎刃而解了。

相比上述这些大方向上进步、实际上直接影响不大的内容,有些条款则确实戳到了平台的痛处且较难规避。

第三十七条 电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。


电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。


这条可能会给京东自营带来一定的麻烦。以往的“自营”说是自营,但在承担责任时,则往往以“集团内其他公司”等名义来回推诿,最终平台仍然只负担身为平台的义务。这条法律条文落地后,该怎么规范自营业务,相关平台得下点力气了。

第三十五条 电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。

此即所有平台都担忧的“二选一”问题。如果严格按照规定执行,各种购物节比如阿里双十一、京东6·18、苏宁8·18等都要想套新的“玩法”。当然,“不合理限制”“不合理条件”可谓给足了平台面子,之后具体会变成怎样,还要等着明年看热闹了。


然后就是最要命的缴税和信息上报。如果没有这两个重大突破,想必马云也不会急得亲自出席。这几条要一起看:

第十条 电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

第十一条 电子商务经营者应当依法履行纳税义务,并依法享受税收优惠。


依照前条规定不需要办理市场主体登记的电子商务经营者在首次纳税义务发生后,应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定申请办理税务登记,并如实申报纳税。


第二十五条 有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的,电子商务经营者应当提供。有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全,并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。

实际上,缴税和信息上报相辅相成、缺一不可。如果阿里不主动上交数据,税务部门很难在网上“挨家挨户”查税。至于这些数据的宝贵程度——阿里在财报中都无比谨慎,哪有有朝一日大白于天下(其实只是主管部门)的心理准备?

而电商平台从前缴税状况,基本可以用“惨不忍睹”来形容。如果细分,可以从以下几个维度讨论:

  1. 商品类目角度。在新电商法之前,往常只有3C类目的发票开具是“常态”,因为涉及到保修等售后服务,即便试图藏着掖着,消费者也必然主动索取。但非3C类目的商家则极少开票;一般来说,除非是公司采购报销要票,其余情况消费者不关心、商家不主动。

  2. 商户规模角度。不同规模的商户,纳税习惯也有较大区别。大店(尤其是品牌)没有依赖价格优势的必要,一般会将纳税成本融入商品,由消费者承担。而小店,尤其新店,则为了打“价格战”,一般默认不开具发票;即便消费者索要,也会额外收取税点钱,弥补缴税缺口。

  3. 经营者性质角度。不必多谈,企业比个人正规得多。

  4. 平台规定角度。一般平台,比如天猫,规定都是必须向消费者提供发票。但实际执行中,如果消费者不主动索要,该规则形同虚设。简而言之,要就开票,不要就不吭声,这样就达到了利用规则进行避税的目的,天猫也不会进行处罚。

可见,真正严格纳税,对3C以外的商户、小商户以及个人商户的冲击非常明显,毕竟税金对任何企业而言都绝非小成本。有人认为这对商家无所谓,反正也要转嫁到消费者——看了上述分析您想必会改变看法:此前,相对较为正规的大企业,个人商户和小企业通过税点这点儿钱打出价格差异,是非常普遍和行之有效的竞争方式。

新《电商法》落地以后,优势势必向大企业倾斜。可以预料,一定有不少不正规小店会被挤出市场。

对同类商品线上、线下的经销商而言,新《电商法》无疑抹掉了线上的“避税”优势。这倒不一定是线上的灾难:在一些较为传统的行业比如酒水、医疗、宠物用品,供应商由于在一定程度上依赖线下经销商,往往会给具有“避税”优势的线上一些人为限制,抬高价格乃至限制供应量。如果新《电商法》能拉近线上和线下,相关“人为限制”也将成为历史,这反而将使一些商品在线上的交易更为活跃。

被误会的“责任”

与前文形成鲜明对比的是,新电商法在朋友圈讨论最狠的是一个无关痛痒的节奏:连带责任与补充责任。

要搞清这一误会,则不可避免地要提到以往的法律规定乃至具体执行情况,比较无聊,因此在文章最后才开始讨论。

新《电商法》引起诟病,乃至带出“节奏”的是这一条:

第三十八条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。


关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任

有专家称,消费者生命健康不再适用严格的连带责任,是一种倒退。有人还煞有介事地给出了具体解释,如称:如果不是连带责任,出了事的话,消费者只能去起诉信息不全、甚至找不到的具体商家,而不能简单地起诉平台,这就给消费者维权带来了困难。

那么,新《电商法》真的存在“倒退”吗?既然称“倒退”,那必然有“原点”;我们找找以往的相关规定,总能看出端倪。

首先是消法(《中华人民共和国消费者权益保护法》):

第四十四条 消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。

网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

第四十五条 消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,应当承担赔偿责任。

广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任

可以看到,虽然出现了激动人心的“连带责任”字样,但这一责任本来就是有前提的——虚假广告造成损害(实际操作中,平台的虚假广告与商户的虚假广告是很容易区分的)。简而言之,消法本来也没有要求平台大包大揽地承担消费者生命健康的连带责任。

再来看看对生命健康纠纷有明确规定的《食品安全法》:

第一百三十一条 违反本法规定,网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正,没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下罚款;造成严重后果的,责令停业,直至由原发证部门吊销许可证;使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品经营者承担连带责任。

消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品,其合法权益受到损害的,可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后,有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。网络食品交易第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的,应当履行其承诺。

《食品安全法》倒是明确规定了“连带责任”,前提也与新《电商法》相近。如果以《食品安全法》为“原点”,我们该怎样理解从“连带责任”到“相应的责任”的变化呢?其实我们可以简单如下理解:


  1. 明确了涉及生命健康商品服务的平台责任的适用范围(实际上是扩大了适用范围,弥补了原来只能依靠食品安全法在食品层面追责、只能依靠消法在广告层面追责的限制);

  2. 明确了责任为相应责任,相应责任就意味着需要举证证明是“什么责任”,也就需要基于侵权、违约等缘由去主张,(相比连带责任)会加重消费者的维权难度,可能会有较长的阵痛期来让司法实践适应,但同时也给未来的法律制订留下空间,可以根据实践情况去调节责任轻重;

  3. 但是,“相应责任”的规定不会影响《食品安全法》确定的针对食品的连带责任,毕竟两部法律没有冲突,相应责任也给了电商纠纷援引《食品安全法》的空间。

一言以蔽之:在食品领域,不存在倒退;在其他领域,则是从无到有的进步。虽然“有”的结果并非很多人希冀的“连带责任”。

那么,立法者是出于什么考虑,才不规定连带责任而代之以“相应责任”呢?

应该明确,法律是底线,而非通常的处理方式;底线如果太高,不仅法律本身极难执行,通常的处理方式也将失效。

以淘宝为例,我们的权益受到损害时,通常会怎样处理?实际上,一般的处理选择有这样的优先级排列:

  1. 绝大多数人的第一步是去找商户客服,我们日常使用淘宝的多数纠纷都会由此解决;

  2. 与商户不能达成一致时,去找淘宝店小二,而任何淘宝店主和熟悉用户都知道,店小二在裁决时极度偏向消费者,在这一步中,消费者还得不到合理赔偿的已经微乎其微;

  3. 只有极少数消费者在此之后还会选择起诉,而起诉通常也会以庭外和解的方式结束纷争,真到了对簿公堂那一步,往往已经是刑事案件的级别了。

这样的电商环境从前未见得有多大的缺陷,法律也没必要成心破坏这种还算和谐的氛围。如果新《电商法》实行的结果是动辄起诉平台,不仅司法资源将面临巨大浪费,消费者实际的权益也不见得能得到多好保护——毕竟平台的法律成本也将暴增,这将迫使平台积极逃避责任,而非如今日般积极承担责任。

毕竟对于平台而言,平台整体的信誉远重于具体商户的信誉,在维权一事上,平台本来就更接近消费者的立场,与商户则存在一定程度的对立。如果用连带责任将平台和商户强行绑在一起,那么平台与消费者的在维权时的“同仇敌忾”则会恶化成平台与商户的“沆瀣一气”。

恐怕没人愿意看到这样的结果。此外,平心而论,如果您是电商平台的经营者,让您的企业承担数百万乃至数亿消费者生命健康的连带责任,您真敢继续经营么?

这一困境好似无人车、自动驾驶面临的“撞死人怎么办”困境。如果法律规定AI研发公司要承担车祸中的生命健康的“连带责任”,AI公司是肯定干不下去的——这也就是电商平台责任问题“看似倒退”的奥秘所在。


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